虚拟货币赌博刑事案件中如何确定赌资和参赌人数？

作者：刘正要律师

一 赌博犯罪的法律规定

有关赌博的刑事犯罪一共有三个罪名：【赌博罪】【开设赌场罪】【组织参与国（境）外赌博罪】。

（一）赌博罪

我国关于赌博罪的规定有几个条件：以盈利为目的+聚众赌博（或以赌博为业），赌博罪算是一个轻罪，最高可以判处3年有期徒刑。根据相关司法解释的规定，在我们国家现在组织3人以上赌博+抽头渔利金额累计达到5千元/赌资累计达到5万元/参赌人数累计达到20人/组织我国公民10人以上赴境外赌博，并从中收取回扣、介绍费的，都可能构成犯罪。

（二）开设赌场罪

开设赌场，顾名思义就是创建、经营赌博场地的行为；可以开“实体店”，现在更多的是“开网店”。根据司法解释的规定，建立赌博网站、为赌博网站担任代理并接受投注的，都构成此罪。

开设赌场罪有两个量刑档位：五年以下和五年以上，如果所开设的赌场中抽头渔利数额达到3万元/赌资达到30万元/参赌人数达到120人以上等等情况的，就属于五年以上有期徒刑的情节了。

（三）组织参与国（境）外赌博罪

这个罪是2021年《刑法修正案（十一）》新增的一个罪名，和开设赌场罪的量刑档位一样共有两档；但是目前没有专门针对这个罪名的司法解释。2020年最高法、最高检、公安部倒是有一个规定：《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中对于跨境赌博犯罪进行了认定，感兴趣的朋友可以自行了解。

以上三个罪名简称为“赌博犯罪”。

二 网络赌博犯罪的特点

自从互联网兴起以后，赌博活动主要搬到了线上进行。线上赌博完全摆脱了传统方式对于地域的要求或依赖，“赌友”们不用再担心烟雾缭绕的昏暗房间被警察突袭、不用在棋牌室用力表现自己的奥斯卡演技、也不用辛苦地远足到原始森林里去摸牌。

网络赌博除了没有地域限制，时间上也充分自由，出入金也更加便捷。赌客开心，庄家更快乐：网络赌场随时可以被人为控制，不仅是输赢结果、概率，有些平台直接以“黑客攻击”“系统故障”“资金异常”等理由限制赌客提现或出金，直接将其涉嫌的开设赌场罪升华为诈骗罪，在这里受伤的永远是赌客——十赌十输。

鉴于网络赌博的泛滥，2010年“两高一部”就联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《2010年意见》”），规定了网络赌博的定罪量刑标准。

三 虚拟货币赌博案件裁判规则

（一）涉虚拟货币网络赌博案的特殊规则

借助于虚拟货币的匿名性、去中心化、跨国性等特征，网络赌博案件近年来越来越倚重虚拟货币的加持，尤其是以USDT泰达币为代表的新型虚拟货币作为赌资已经几乎成了“行规”，在办理此类案件中，这里面有两个重要的实务问题：一是赌资该如何认定？二是在匿名化的电子证据中如何确定参赌人员？1. 赌资的认定根据《2010年意见》，“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或实际支付资金数额认定（赌资）”，注意这是2010年的规定，彼时并没有什么USDT泰达币，即使有比特币直到现在也没有多少人直接使用比特币参与赌博的。所以《2010年意见》中的“虚拟货币”是指赌博网站以中心化方式提供的数字道具、积分之类的工具，并不是如今采用区块链技术发行的虚拟货币。那么以USDT为代表的虚拟货币，或者涉赌网站采用区块链技术发行的虚拟货币（比如在公链上发行的没有任何共识的虚拟货币）作为赌资时，该如何认定涉赌金额呢？司法解释的规定是按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付的资金数额进行认定，在如今的实践中却不一定行得通：根据“9.24通知”的规定，在中国虚拟货币不具有法偿性、不能作为货币流通、使用；我国也禁止任何主体为虚拟货币交易提供定价服务，那么基于虚拟货币自身的匿名性特征，在网络赌博案件中就会涉及以下问题：涉虚拟货币网络赌博案件很难证明购买金额是多少。虚拟货币涨跌不定，即使如所谓稳定币USDT、USDC等如果办案机关无法证明嫌疑人使用多少人民币购得的话，就不能通过倒推的方式以虚拟货币价值多少人民币来认定涉案赌资，因为现实中完全存在着参赌人员通过“空投”等方式免费获得虚拟货币后参与赌博活动的，这种完全零成本获得虚拟货币是不应当被认定为赌资的。

2. 参赌人员的认定

对于参赌人员的认定问题，《2010年意见》中的认定办法是：“赌博网站会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号有多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”总结一下就是实事求是原则，实际有多少人就应当认定为多少人。在虚拟货币类赌博案件中，由于虚拟货币钱包（类似于前述的“赌博网站会员账号”）具有匿名性特征，且一个人理论上可以注册无数个虚拟货币钱包，所以办案机关不能简单地将涉案的虚拟货币钱包地址数量作为参赌人员数量进行简单粗暴地认定（实践中真的有办案机关这么做！），根据正要律师的观点，办案机关至少要证明某一个钱包地址真的是张三或李四在使用才行。

（二）涉虚拟货币赌博罪的发展趋势

根据我搜集的数据，关于赌博罪的裁判文书数量共计59892份，具体如下：

（赌博罪的裁判文书公开情况，来源alpha）这里需要说明的是，自2020年以来全国各地法院公开的裁判文书数量开始明显减少，如今甚至有些法院是以不公开裁判文书为原则，公开为例外。司法透明度明显出现倒退现象。涉及到虚拟货币类的赌博罪共计117份裁判文书，见下图：

（涉虚拟货币类赌博罪的裁判文书公开情况，来源alpha）

（三）涉虚拟货币开设赌场罪的数据

开设赌场罪的裁判文书目前共计有195079份，其中涉及到虚拟货币的裁判文书有828份，见下图：

（开设赌场罪的裁判文书公开情况，来源alpha）

（涉虚拟货币类开设赌场罪的裁判文书公开情况，来源alpha）

四 写在最后

无论是赌博罪还是开设赌场罪，抑或是组织参与国（境）外赌场罪，国家打击这些行为的目的是意在维持一个稳定的社会秩序，因为赌博行为除了自身具有危害性以外，它还非常容易滋生“二次犯罪”，比如赌徒为了赌资进行盗窃、抢劫甚至杀人等。

但是正要律师认为赌博犯罪的认定标准（如2005年的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》）相较于当下的社会发展已经严重滞后。用15年前甚至20年前规定的犯罪数额来认定当下的赌博犯罪已经非常不合适了——天知道通货膨胀已经达到多少倍，司法机关应当按照当下的社会发展实际情况来综合认定嫌疑人/被告人应受到的刑罚，而不是唯涉案金额论。

在虚拟货币类赌博案件中，不仅存在着上述的适用司法解释严重落后于当今社会发展的问题，还因为虚拟货币自身的特殊性质，导致办案机关的取证标准、证据证明标准等都或多或少与现行《刑法》《刑诉法》、相关司法解释不符，甚至还有严重的冲突，主要体现在涉案赌资和参赌人员的认定问题上。这也应当引起办案机关的高度重视，必须要紧跟时代学习区块链、虚拟货币专业知识才有可能办好涉虚拟货币类网络赌博案件，而不 是一味自持强势地位，对于辩护人的合理观点充耳不闻。